Maria Rosaria Donnarumma, Le mariage homosexuel en France, la tradition républicaine et les questions de société

La décision du Conseil constitutionnel n° 2013-669 DC du 17 mai 2013, même en faisant abstraction du cas d’espèce (ouverture du mariage aux couples homosexuels), revêt une importance particulière, car elle confirme une ligne jurisprudentielle consolidée sur deux thèmes de grand intérêt : les conditions pour dégager un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » et la compétence du législateur ordinaire sur des questions liées à l’évolution de la société et des mœurs.

Comme chacun le sait, par l’importante et à juste titre célèbre décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971 le Conseil constitutionnel a tranché l’ancienne diatribe sur la valeur du préambule, en reconnaissant au préambule de la Constitution de 1958 et, grâce au renvoi opéré par ce dernier, au préambule de la Constitution de 1946 la nature de source directe de normes constitutionnelles. Cela, en étendant le « bloc de constitutionnalité » au-delà des articles du texte constitutionnel, consacrés d’après la tradition française presque exclusivement à l’organisation de l’État, lui a permis de franchir les bornes dans lesquelles les constituants de 1958 entendaient le reléguer (arbitre des conflits d’attribution entre loi et règlement), pour devenir une véritable cour constitutionnelle sur le modèle de ses homologues étrangers, rôle aujourd’hui ultérieurement valorisé par le contrôle par voie d’exception (art 61-1), introduit par la révision constitutionnelle de 2008.

Le préambule de la Constitution de 1946, au premier alinéa, déclare que le peuple français « réaffirme solennellement » les droits et libertés de l’homme proclamés par la Déclaration de 1789, ainsi que « les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Rien d’autre n’étant ajouté, c’est au Conseil constitutionnel que revient la tâche très difficile de dégager ces principes d’après des critères définis préalablement. D’où l’extrême importance du thème abordé dans la décision, ainsi que de l’autre aspect concernant la compétence du législateur ordinaire sur des questions de société, étant donné leur nature évolutive, qui exclut toute cristallisation dans des principes fondamentaux. […]

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Sommaire de l’article: 1. Introduction 2. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et les conditions de leur reconnaissance 3. La compétence du législateur ordinaire et les questions de société 4. Les règles de droit international privé, la validation des mariages antérieurs, l’application de l’article 38 de la Constitution 5. Considérations conclusives. Bref aperçu de droit comparé

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